广东洛克律师事务所    叶剑萍

实务中，通过口头方式变更原签订的劳动合同的现象比较普遍。如用人单位在未明确告知情况下单方降低劳动者的工资，且按降低后的工资标准发放超过1个月，在发生劳动争议时，用人单位能否适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定主张变更有效呢？

该主张能否得到法院支持要看用人单位能否举证证明其已经与劳动者就降薪协商一致。本文与大家分享变更劳动合同的注意事项。

一、双方应当就变更劳动合同协商一致，而且需有证据证明

变更劳动合同原则上应当采用书面形式。《劳动合同法》第三十五条第一款明确规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”

但该条规定的“应当”，应理解为管理性规范，而非效力性规范，当事人未采取书面变更形式不能认为其违反了强制性规范，只要变更后的合同内容不违法且有证据证明是经双方协商一致的，就应当肯定这种变更行为的效力。

所以，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条确认了口头变更的效力。

二、在认定口头变更是否为劳动者真实意思表示时，要注意区分沉默与默示。应注意：沉默不等于默示。

以上述的例子为例，用人单位的主张不一定能够得到支持的原因就在此，即不能把劳动者的沉默等同于默示，除非有证据证明降薪是劳动者的真实意思表示。

虽然行为人作出意思表示可以通过明示或默示的方式作出。但沉默不等于默示。《民法典》对于沉默在什么条件下才能视为意思表示有明确的规定，即“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”（见《民法典》第一百四十条第二款）

因此，在与劳动者协商变更劳动合同的时候，建议用人单位首选书面形式，如事出有因当下未能作出书面确认的，事后也应与劳动者及时补充书面文件，以明确变更为劳动者本人的真实意思表示。

附：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条  用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。