广东洛克律师事务所  屈倩红

早前，“广州一对夫妻签忠诚协议：谁出轨赔50万，结果男方真出轨了，法院认定协议有效 ”的新闻引起社会的热议。忠诚协议实际上属于婚前、婚内协议的一种，对于婚前、婚内协议的内容，是夫妻双方根据自身情况进行订立，容易出现无效的情况，那么在日常生活对上述协议应如何约定，如何更好避免上述协议无效情形？我们来看看。

一、小红与其老公老黄都是独生子女，婚前都有各自的财产，故双方想写一个协议把各自财产以及债务约定清楚，可以这样约定吗？
可以。该协议是我们日常所称的“婚前财产协议”。

【小贴士：双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有，但约定应当采用书面形式。】

二、小红与老黄拟定了婚前协议后，需要做公证才能生效吗？

现行法律并不强制要求婚前协议办理公证，只要双方当事人在协议上签字或者按指印时，协议即生效。

但相比于未公证的协议，公证的协议在发生争议时被主张无效的概率被大大降低。因为公证处在公证时会对财产、双方是否自愿、是否具有民事行为能力等方面进行核实调查。

三、小红与老黄在上述婚前协议中约定“谁出轨造成离婚就要赔偿对方25万元”，该条款是否有效？对小红子女的抚养权约定“只要双方离婚，子女的抚养权归老黄所有，小红无须承担相应的抚养义务”的条款又是否有效？

对于出轨离婚要赔偿的条款是小红与老黄在婚前自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务而约定的条款，该条款无违反法律规定，故在发生争议时，法院一般会认可赔偿条款的效力，但进行赔偿款的金额时，法院会根据实际情况进行综合判定和裁量。

而对抚养权归属进行约定的条款属于对人身权利的约定，由于违反法律规定，故在发生争议时，很大可能被法院认定为无效条款。

【小贴士：1. 对于离婚后子女抚养权的归属，法律已作出明确规定：

第一，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则，母亲有法定三种情况(《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四十四条)，父亲请求直接抚养，法院应予支持。

此外，如果父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院可以支持。

第二，已满两周岁的子女，首先应由父母双方协议决定。如父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。

如父母均要求直接抚养，一方有法定四种情况(《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四十六条)的可优先考虑。

第三，子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

2. 即使双方离婚，父母仍有抚养子女的义务，如子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。

3. 协议的部分无效，并不意味着协议整体的无效，所以婚前、婚内协议即便有部分条款被主张无效，部分不违反法律规定的条款也是有效的。】

法条链接：

1.《民法典》第一百五十六条、第四百九十条、第一千零四十一条、第一千零六十五条、第一千零八十四条、第一千零八十五条

2.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)》第四十四条、第四十五条、第四十六条