广东洛克律师事务所  谭万宁

挂靠和转包，是建设工程行业听得较多的两个词，大家在现实中并没有刻意地去区分这两个概念之间的不同，更多的时候是将这两个概念混为一谈，但实际上，两者之间还是有明显区别的。

首先，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》这一司法解释中，并没有出现过“挂靠”这一表述，实际上，“挂靠”一词更多的是出现在我们的口语当中，而“转包”则是法律赋予了特定含义的法律专业术语。

其次，转包是一个递进的事实关系，我们可以以实际施工人的出现时间来区分转包与挂靠。转包行为，只能是发生在施工单位承包工程之后，在确认了第一层承包关系之后，再由施工单位与实际施工人建立第二层承包关系。而挂靠行为，通常是起始于参与投标、订立合同之前，由挂靠人借用有资质的单位名义，一般从招标阶段就开始介入。

第三，从有无借用资质的事实来看，站在发包人的角度出发，明确知晓案涉工程是承包人承接后非法转包给实际施工人的，工程内容均由实际施工人的名义完成，表明该实际施工人并未借用资质，此时可认定为转包。如果实际施工人一直均以承包人的名义与发包人进行对接，而发包人也并不知道实际施工人的存在，则此时就可以认定为挂靠行为。